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Erfahrungen mit dem neuen Kindschaftsrecht Rechtsprechung und einführende Überlegungen Horst-Heiner Rotax
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1. Grundgedanken im Überblick
2. Anlässe für die gesamte Familienrechtsreform waren a. 6 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, nämlich daß
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1 Durch ein "Kinderrechtsverbesserungsgesetz", s. Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Verbesserung von Kinderrechten, BRats.-Drucks. 369/99 auf Vorlage der Länder Sachsen-Anhalt und Hamburg, soll künftig das Anfechtungsrecht des Mannes erschwert werden, der als Ehemann der Mutter oder Vater durch Anerkennung einer heterologen Insemination zugestimmt hat; eine Vaterschaftsanfechtung soll nur noch unter Voraussetzungen zulässig sein, unter denen wegen Erklärungsmängeln die Annahme eines minderjährigen Kindes aufgehoben werden kann 2 Die Subjektstellung der Kinder soll durch das in vorgennanter Fußnote erwähnte "Kinderrechtsverbesserungsgesetz verstärkt werden, wonach klargestellt werden soll, daß sich Kinder wegen ihrer Umgangsrechte ab dem 12. Lebensjahr auch ohne Zustimmung der gesetzli-chen Vertreter an das Gericht wenden können; außerdem soll das Recht der Kinder auch auf den Umgang mit Großeltern, anderen Verwandten und Personen, die maßgeblichen Anteil an seiner Entwicklung hatten, als eignes Recht des Kindes erweitert werden 3 durch in den vorangehenden Fußnoten genannten Gesetzentwurf soll die Rechtsstellung von Stiefeltern weiter dadurch verstärkt werden, daß sie neben dem sorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zur Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens erhalten (sog. kleines Sorgerecht) 4 BVerfGE 61, 358 ff; 5 BVerfGE 72,155 ff; 6 BVerfGE 79, 256 ff. und BVerfGE 90, 263 ff; |
b. die Ratifizierung der UN-Kinderrechtskonvention von 1989 am 5.4.1992, c. die Rechtsentwicklung im europäischen Ausland10 und d. eine andauernde öffentliche und Fachdiskussion11. 3. Folge waren (einschließlich der Eheschließungsrechtsreform) insgesamt 7 Gesetze, nämlich - mit besonderem Hinweis auf das jeweilige Übergangsrecht (intertemporale Recht) -
Art. 15 KiRG (tritt am 1. 7. 2003 außer Kraft !), vor allem:
und Art. 224 EGBGB, vor allem:
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7 BVerfGE 84, 168 ff; 8 BVerfGE 85, 80 ff; 9 BVerfGE 92, 158 ff;
10 vgl. Hohloch, Die Entwicklung des deutschen Familienrechts im europäischen und internationalen Zusammenhang, in: Brennpunkte des Familienrechts 1998 S.108 ff. und die umfassenden Literaturhinweise a.a.O. S. XVIII; 11 siehe u.a. Äußerungen des DJT 1992, das Thesenpapier des Deutschen Juristinnenbundes in FamRZ 1992, 912 f und die Thesen der Sorge-rechtskommission des Deutschen Familiengerichtstages in FamRZ 1993, 1164 ff.;
12 vgl. LG Berlin FamRZ 1999, 245 und OLG Frankfurt FamRZ 1999, 247;
13 so auch Art. 224 § 1 Abs. 2 EGBGB;
14 vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1998, 1313; OLG Hamm FamRZ 1998, 1315; 1136;
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4. Materiell-rechtliche Neuerungen durch das KiRG gibt es im Abstammungsrecht (s. unter 5.), im Recht der elterlichen Sorge (s. unter 6.) und des Umganges zwischen Kindern und nahen Angehörigen (s. unter 7.), im Namensrecht für Kinder (s. unter 8.) sowie im Verfahrensrecht (s. vor allem unter 8.).
5. Neues zum Abstammungsrecht a. Nach wie vor erfolgte keine keine Neubestimmung der Abstammung von der Mutter, sondern nur eine Klar-stellung, § 1591BGB; es gibt damit in Deutschland keine besondere Regelung der Leihmutterschaft. Eine solche existiert rechtlich nach wie vor nicht;
b. Die Vaterschaftszurechnung bei während einer Ehe geborener Kinder wird jetzt auf die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung begrenzt, § 1592 Nr. 1 BGB. Vater kraft Gesetzes ist also nicht mehr der geschiedene Ehemann der Mutter, wenn das Kind nach Rechtskraft der Scheidung geboren wird. Auch er kann Vater nur noch durch Anerkennung werden. Ausnahmen:
c. Die Vaterschaftsanerkennung bedarf jetzt der Zustimmung der Mutter, § 1595 BGB, der Zustimmung des Kindes dagegen zusätzlich nur noch, wenn der Mutter die elterliche Sorge nicht zusteht: - Das beschränkt geschäftsfähige Kind zwischen 14 und 18 Jahren erklärt die Zustimmung selbst mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, § 1596 Abs. 2 S. 1, 2 BGB; - Für das geschäftsunfähige oder unter 14jährige Kind erfolgt die Zustimmung mit Genehmigung des Vormund-schaftsgerichtes, § 1596 Abs. 1 S. 3,4, Abs. 2 BGB; - Daß die Vaterschaftsanerkennung schon vor der Geburt des Kindes - und auch bei noch bestehender Vater-schaftszurechnung zu einem anderen Mann - erklärt werden kann, wurde jetzt gesetzlich klargestellt, § 1594 Abs. 4, arg. § 1599 Abs. 2 BGB;
d. Für alle Feststellungs- und Anfechtungsklagen ist jetzt das Familiengericht zuständig, § 1600e BGB; neben der Vaterschaftsfeststellungsklage gibt es jetzt nur noch eine einheitliche Vaterschaftsanfechtungsklage mit einheitlicher Anfechtungsfrist von 2 Jahren, § 1600 b BGB;
e. Die gesetzliche Empfängniszeit wurde von 302 auf (europaeinheitlich) 300 Tage verkürzt, § 1600 d Abs. 3 BGB;
f. Der Kreises der Anfechtungsberechtigten wurde auf die Mutter erweitert, § 1600e Abs. 1 BGB mit der Folge, daß im Vaterschaftsanfechtungsverfahren das Kind nicht mehr Partei sein muß; der leibliche Vater hat aber nach wie kein Anfechtungsrecht; Durch das eigene Klagrecht der Mutter tritt vermindern sich die Vertretungsprobleme beim minderjährigen Kind ein. Es bedarf jetzt nur dann noch eines Ergänzungspflegers, wenn |
15 Zu den Rechtswirkungen einer erfolgreichen Anfechtung der "Anerkennung zu Dritt" s. Veit, FamRZ 1999, 902 ff., die klarstellt, daß die Vaterstellung des Ehemannes der Mutter in diesen Fällen zwar mit der Rechtskraft der Scheidung ex tunc entfällt, während die Vaterstellung des anerkennenden leiblichen Vaters nur ex nunc entsteht, daß aber bei wirksamer Anfechtung der Anerkennung des (vermeintlichen) leiblichen Vaters der Ehemann wieder ex tunc Vaterstellung erhält. Das in einer Ehe geborene Kind ist damit nie ohne rechtlichen Vater. |
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bei bestehender Ehe beide Eltern oder auch die Mutter allein sorgeberechtigt und damit kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossen (§§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1775 Abs. 1 Nr. 1,3 BGB ) sind - nach Scheidung der Ehe die Mutter zwar grundsätzlich vertretungsbefugt (§ 1629 Abs. 2 BGB) ist, aber die Vertretungsbefugnis durch das Familiengericht wegen erheblichen Interessengegensatz zum Kind zu entziehen ist, und zwar im Rahmen einer Gesamtabwägung zwischen dem natürlichen Interesse des Kindes auf Kenntnis von der eigenen Abstammung einerseits und sonstigen Kindeswohlgesichtspunkten (§§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1796 Abs. 1, 2 BGB)16 ; oder Mutter und Vater sorgeberechtigt sind, weil dann der Vater als Partei in jedem Fall gem. § 181 BGB von der Vertretung ausgeschlossen17 und eine Alleinvertretung durch die Mutter wegen gesetzlich vermuteter Interessenkollision18 nicht möglich ist. Nach der Gesetzeslage unklar ist, wer für die Einrichtung der Ergänzungspflegschaft zuständig ist: Familiengericht oder Vormundschaftsgericht ? § 1909 Abs. 2 BGB spricht für die Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts. Mit dem OLG Zweibrücken19 , OLG Stuttgart20 und seit neustem auch dem OLG Hamburg21 ist jedoch von der Zuständigkeit des Familiengerichts auszugehen, weil insoweit § 1693 BGB gilt. Die praktischen Probleme der Bestellung eines Ergänzungspflegers könnten in den Fällen der Alleinsorge der Mutter auch durch die Einrichtung einer Beistandschaft nach § 1712 ff BGB gelöst werden; die alleinsorgeberechtigte Mutter muß nur einen entsprechenden Antrag an das Jugendamt stellen, § 1714 BGB. Verblüffenderweise kennt die Rechtsprechungspraxis keine Probleme mit der Vertretung minderjähriger Kinder im Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Beiladung nach § 640e Abs. 1 ZPO. Denn nach nicht begründeter, aber h.M. braucht ein minderjähriges Kind, das nicht Partei ist, trotz des Wortlautes in § 640e Abs. 1 ZPO nicht beigeladen zu werden22 ; g. Auch für das Kind beträgt die Anfechtungsfrist 2 Jahre, beginnt jedoch mit der Volljährigkeit neu und bei späterer Erlangung der Kenntnis von Umständen erst mit Erlangung der Kenntnis, § 1600 b Abs. 3 BGB. Als - verfassungsrechtlich für notwendig gehaltenen - Ersatz für ein ausdrückliches Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung23 hat das Gesetz jetzt lediglich ein Sonderanfechtungsrecht des volljährigen Kindes auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist geschaffen, wenn es später Kenntnis von Umständen erhält, "aufgrund derer die Folgen der Vaterschaft für es unzumutbar werden", § 1600 b Abs. 5 BGB. Was das genau heißen soll, blieb auch im Gesetzgebungsverfahren unbestimmt, angeblich um "die Einzelfallgerechtigkeit" nicht zu begrenzen24 .
6. Neues zum Sorgerecht a. Allgemeines
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16 vgl. die eher zurückhaltende Entscheidung BayObLG FamRZ 1999, 737 f.; 17 BGH FamRZ 1972, 498 = NJW 1972, 1708; 18 a.a.O. 19 Rechtspfleger 1999, 489 f.; 20 Die Justiz 1999, 103 m.w.N. 21 B. vom 12. 1. 2000 zum Az. 2 AR 6/99; 22 so Wieser FamRZ 1998, 1004 ff: § 640e ZPO gilt nur für volljährige Kinder; Zöller/Philippi ZPO, 21. Aufl. 1999, § 640e Rn. 2: Beiladung des Kindes über den gesetzlichen Vertreter nur, wenn dieser nicht schon Partei ist; 23 vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung in Btags.-Drucks. 13/4899 S. 166 f.; zur Empfehlung des Bundesrates vgl. a.a.O. S. 148 f.; 24 Btags-Drucks. 13/4899 S. 166 f.; 25 vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 803, 804; |
Unabhängig von dem richtigen Entscheidungsergebnis ist eine gewisse Enttäuschung über die Begründung des BGH, insbesondere die fast ausschließliche Bezugnahme auf die Entwurfsbegründung ohne Auseinandersetzung mit zwischenzeitlich mehrfach geäußerten fachlichen und rechtlichen Bedenken32 und die Möglichkeit, daß das Gesetz nach Beratung durch die Kammern des Parlamentes klüger sein könnte als die Entwurfsverfasser, nicht zu verhehlen.Die Differenzen in der Sache sind allerdings wesentlich geringer, als der emotionale Anflug in dieser eher als Glaubenskrieg geführten Diskussion vermuten läßt. Immerhin sind sich Anhänger und Gegner der Annahme eines Regel-Ausnahme-verhältnisses zugunsten gemeinsamer elterlicher Sorge über wesentliche Eckpunkte bei der Auslegung von § 1671 II BGB völlig einig: Die Elternautonomie soll gestärkt, der Pflichtencharakter des elterlichen Sorgerechts betont33 und die Eingriffsmöglichkeiten des Staates sollen vermindert werden. Anstelle des bisherigen Entweder-Oder von gemeinsamer Sorge oder alleiniger elterlicher Sorge ist ein erweitertes Spektrum von Sorgerechtsmöglichkeiten der Eltern und Entscheidungsmöglichkeiten der Gerichte getreten.Dieses Spektrum ist auch von den Gerichten nach Maßgabe des Kindeswohls unter Berücksichtigung der äußeren Umstände und der Möglichkeiten der Beteiligten im Einzelfall zu nutzen. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, braucht man die Hilfskonstruktion eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses überhaupt nicht. Die Entscheidung ist sachlich/fachlich zu begründen und damit einer Korrektur durch den BGH entzogen. Dabei ist weniger daran zu denken, daß der nicht betreuende Elternteil aus verständlicher Frustration infolge des Entzuges der ihm nach Trennung verbleibenden Mitsorgerechtsmöglichkeiten seine Kontaktbemühungen um das Kind aufgibt oder kindeswohlschädlich vermindert. Wissenschaftliche Studien mahnen zur Zurückhaltung bei der Annahme, die Fortdauer der Kontaktbemühungen des "weggeschiedenen" Elternteiles sei durch die eine Sorgerechtsform zu unterstützen, durch andere aber zu beeinträchtigen. Zu denken ist vor allem an die Kinder, die sich bei ihrer Anhörung - ohne Suggestion durch die Anhörungsperson - vehement für eine Fortdauer gemeinsamer elterlicher Sorge ausgesprochen haben und die Alleinsorge des betreuenden Elternteiles als ungerechtfertigte, tiefgreifende Zurücksetzung des anderen Elternteiles empfinden. Auch die Anordnung der Alleinsorge kann schwerwiegende Loyalitätskonflikte auslösen oder verstärken. Es ist eine verbreitete Formder Selbstbeschwichtigung, wenn angenommen wird, Alleinsorge sei im Zweifel streitvermeidender und das Kind weniger schädigender als beispielsweise bestimmte Formen gemeinsamer elterlicher Sorge. |
26 vgl. u.a.Thesen der Sorgerechtskommission des Deutschen Familiengerichtstages in FamRZ 1993, 1164 ff.; 27 Btags-Drucks. 13/4899 S. 63, 99; vgl. Schwab FamRZ 1998, 457, 463; 28 vgl. auch Motzer FamRZ 1999, 1101, 103 m.w.N.; 29 OLG Frankfurt FamRZ 1999, 392; OLG Dresden FamRZ 1999, 1156, 1157; Oelkers, FPR 1999, 132, 133 f, und jetzt auch der BGH, FamRZ 1999, 1646 30 Zu befürchten ist, daß die neuste Entscheidung des BGH dahin mißverstanden wird, § 1671 II BGB statuiere ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Alleinsorge. Diese Annahme wird durch den Wortlaut der Begründung zum Gesetzentwurf gerade nicht getragen und ergibt sich auch nicht als logische Folge aus einer Verneinung der Voraussetzungen fortdauernder gemeinsamer elterlicher Sorge. Die Annahme, daß bei tiefgreifendem Elternstreit für ein Kind die alleinige elterliche Sorge des betreuenden Elternteiles in jedem Fall oder auch nur im Zweifel besser sei als die Fortdauer gemeinsamer oder teilweise gemeinsamer elterlicher Sorge ist entwicklungspsychologisch oder pädagogisch nicht zu begründen. Es gibt nach meiner beruflichen Erfahrung in mehr als 22 Jahren Familienrichtertätigkeit eine hinrei-chende Anzahl von Fällen, in den Kinder unter dem tiefgreifenden Streit der Eltern zwar leiden, auch empfindlich leiden, unter der "Entsorgung" des nicht betreuenden Eltenteiles aber noch mehr leiden würden. 31 wohl auch Wend FPR 1999, 137 ff, der allerdings in erster Linie die Begrenzung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der Trennung der Eltern durch § 1687 BGB für verfassungswidrig hält; 32 vor allem Schwab, FamRZ 1998, 457, 463; aber auch Motzer FamRZ 1999, 101, 103 m.w.N. 33 In der Argumentation von Oelkers fehlt allerdings der Hinweis auf die Einigungspflicht der Eltern in § 1627 BGB und die Umstellung der Worte Recht und Pflicht und Pflicht und Recht in § 1626 BGB. |
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Die Auseinandersetzung über die jedem vorgeblichen Regel-Ausnahme-Verhältnis zugrunde liegenden psychologisch/pädagogischen Überzeugung oder Weltsicht wird allen Erkenntnismängeln zum Trotz weiter zu führen sein und kann kaum mit dauerhaftem Erfolg durch den Gesetzgeber oder das Revisionsgericht beendet werden. Vielleicht sollten wir Juristen in diesem Zusammenhang bescheidener über unsere Möglichkeiten und die soziale Gestaltungskraft von Gesetzen und Gerichtsentscheiden denken, jedenfalls aber unsere Überzeugung aufgeben, wir hätten mit einem Regel-Ausnahme-Verhältnis, sei es so oder so herum, den Stein des Weisen in der Hand und würden unserer Verantwortung für die Auswirkung unseren Tuns auf die Kinder schon dann gerecht, wenn wir uns nur an eine durch Zitierkartelle geprägten h.M. und Revisionsrechtsprechung orientierten. Es dürfte sich auch lohnen, das jeder von uns Richtern einmal bei sich genauer überprüft, welche Bedeutung für ihn Streit und Konflikte haben. Als Richter neigen wir gar nicht selten zur - aktivitäts- und kreativitätstötenden - Harmonisierung im Sinne einer Streitvermeidung um jeden Preis und nehmen an, daß mit der Streitvermeidung auch der dem Streit zugrundliegende Konflikt beseitigt oder ein erträgliches Maß reduziert worden sei34 . Das stimmt leider allzu häufig nicht mit der Wirklichkeit der Betroffenen überein. Streitkultur, d.h. Anerkennung des Streits bei Entwicklung eigen- und gemeinverträglicher Formen des Streits dagegen fördert regelmäßig eine lebendige und offene Persönlichkeitsentwicklung.
b. gemeinsame elterliche Sorge heute: aa. Entstehung
bb. Fortbestehen gemeinsamer elterlicher Sorge auch nach dauernder Trennung der Eltern nach § 1671 Abs. 2 BGB, wenn und soweit (denn auch die Übertragung von nur einzelnen Teilen der elterlichen Sorge ist jetzt ausdrücklich zulässig) |
34 Im Gegensatz zur Ansicht von Oelkers werden bei einer streitbejahenden Einstellung die durch die Trennung hervorgerufenen Gefühle von Wut, Verachtung, Verletztheit und Enttäuschung regelmäßig nicht unterschätzt, sondern als - in bestimmten durchaus angehobenen Grenzen - normale, unvermeidliche Emotionen angesehen, die nicht auf Dauer die Handlungen der Eltern bestimmen müssen. Die Befürchtung einer Unterbewertung legt dagegen den Verdacht nach Förderung einer dauerhaften Verdrängung mit all ihren zweifelhaften Auswirkungen nahe. 35 so Bergmann/ Gutdeutsch FamRZ 1999, 422, 424; 36 OLG Köln FamRZ 1999, 530, 531; |
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- beide Eltern dieses wollen und deshalb keinen Antrag auf Übertragung der Alleinsorge stellen, arg. §§ 1671 Abs. 1 BGB, 623 Abs. 2 ZPO. Das gilt auch bei einvernehmlicher Übertragung des Aufenthaltbestimmungsrechtes auf einen Elternteil und im übrigen gemeinsamer elterlicher Sorge, wenn gegen die Erziehungseignung des anderen Elternteiles gewisse Bedenken bestehen, die Grenze des § 1666 BGB aber nicht erreicht wird - auch trotz eines Antrages auf Alleinsorge, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich wenn (1) nicht zu erwarten ist, daß die Aufhebung der gemeinsamen Sorge dem Wohl des Kindes am besten entspricht und (2) nicht zu erwarten ist, daß die Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht, § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB; Wann dieses der Fall ist, läßt sich nur im Einzelfall entscheiden; Kriterien könne sein:
Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung37 und Abwägung der Alternativen nach dem Förderprinzip, der Kontinuität der persönlichen Betreuung und des Betreuungsortes38 ,Berücksichtigung der Bindungen des Kindes39 , insbesondere an seine Eltern und Geschwister - auch wenn diese Formulierung des § 1671 Abs. 2 BGB a.F. in § 1671 BGB n.F. nicht mehr enthalten ist - , also auch der bisherigen Hauptbezugsperson, dem Kontinuitätsprinzip und dem mit dem Alter zunehmenden Selbstbestimmungsrecht des Kindes. Außerdem darf in keinem Fall eine Kindesgefährdung vorliegen. §§ 1666, 1671 Abs. 3 BGB. Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen mit der Folge, daß eine gerichtliche Entscheidung dann auch dann ergehen muß, wenn kein Sorgerechtsantrag gestellt wurde40 . Erforderlich für einen Eingriff ins Sorgerecht bzw. für dessen Entzug ist in jedem Fall eine konkrete Kindeswohlgefährdung. Die abstrakte Gefahr eines Wechsels des betreuenden Elternteiles ins entfernte Ausland reicht nicht41 . Bedeutsam ist und dem gesetzlichen Gleichrang der gemeinsamen elterlichen Sorge mit der alleinigen Sorge eines Elternteiles entspricht es, nicht schon die Tatsache bloßer Uneinigkeit zwischen den Eltern, insbesondere mangelndem Vermögen, z.T. keine Einigkeit über Nebenfragen erzielen zu können, als ausreichende Begründung für eine Alleinsorge zu nehmen42 . Meinungsverschiedenheiten in einzelnen Angelegenheiten oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten allein reichen deshalb nicht (ohne weiteres) aus, um das gemeinsame Sorgerecht aufzuheben43 , anders als das Fehlen jeglicher Kooperationsbereitschaft in anstehenden Fragen |
37 so schon BGH FamRZ 1985, 169, 171; 38 vgl. zum Vorrang der ersteren OLG Köln FamRZ 1999, 181, 182; 39 Zum Streit über die unterschiedlichen Bindungsbegriffe und ihre Konsequenzen siehe Schwab FamRZ 1998, 464; Suess/Scheurer-Englisch/Grossmann, FPR 1999, 148 ff.; OLG München FamRZ 1999, 1006, 1007; 40 OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 801, 802; 41 OLG Frankfurt FamRZ 1999, 1004, 1005; 42 vgl. OLG Oldenburg FamRZ 1998,1464 mit nachahmenswerten Formulierungen, die einem übertriebenen Harmonisierungsbedürfnis, wie es auch in der Amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs anklingt mit dem Satz: "Gemeinsamkeit läßt sich nicht verordnen", Btags.-Drucks. 13/4899 S. 63, entgegenwirken und Ausdruck von Streitkultur sind:
Inhaltlich ähnlich: OLG Hamm FamRZ 1999, 38 f; OLG Bamberg FamRZ 1999,803; 1005, 1006 (letztere unter ausdrücklichem Hinweis auf § 1697a BGB). Zur Recht verweisen die Familiengerichte auf die nach der jetzigen Formulierung des § 1626 BGB bestehenden Pflicht der Eltern, auch nach Trennung und Scheidung im Rahmen der elterlichen Sorge einen Konsens zu finden, solange ihnen ein gemeinsames Erziehungshandeln zum Wohl der Kinder zumutbar ist (vgl. OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 1047 ff; AG Chemnitz FamRZ 1999, 321 ff; zustimmend Niepmann, MDR 1998, 1256; OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 40; OLG Hamm FamRZ 1999, 1159, 1160; 43 KG FamRZ 1999, 737; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1157; |
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(nicht, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erst in einigen Jahren anstehen44 . Die Gegenmeinung45 übersieht, daß sich zwar "Gemeinsamkeit nicht verordnen läßt", daß aber der Wille der Eltern gerade nicht frei, sondern am Wohl der Kinder zu orientieren ist. So kann es insbesondere gerade nicht in der Hand des antragstellenden Elternteiles liegen, durch eine unbegründete Blockade der gemeinsamen Sorge seine Alleinsorge zu erreichen. Das hat nichts mit einer Unterschätzung der bei Trennung und Scheidung regelmäßig zu beobachten- den Gefühlen von Wut, Zorn, Verachtung und Enttäuschung zu tun, die im Zweifel zu Lasten der Kinder gehen sollen, sondern mit der durchaus zu realisierenden Elternverantwortung gerade auch in solchen Zeiten. Im übrigen vermag auch Oelkers den früheren Widerspruch im Gesetz nicht zu erklären, wonach erst bei der regelmäßig viel späteren Scheidung, nicht aber schon bei der früheren und regelmäßig gefühlsbeladeneren Trennung der Eltern eine Änderung in der elterlichen Sorge erforderlich sein sollte. Mit der Lebenserfahrung46 ist davon auszugehen, daß die trennungsbedingten Spannungen zwischen den Eltern häufig schnell abgebaut werden können und der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht mehr entgegenstehen. Diesem Ziel dienen nicht zuletzt auch die Beratungsangebote des Jugendamtes nach §§ 17, 18 SGB VIII, die heute bedeutsamer sind als früher und für die nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen des Art. 6 GG die zuständigen Träger ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stellen müssen. Man kann bei der Frage, ob § 1671 II BGB die alleinige oder die gemeinsame elterliche Sorge bevorzuge, aus einem weiteren Grund nicht so weitermachen wie vor dem 1. 7. 1998: Das Recht hat sich in der Tat maßgeblich verändert: Der Inhalt der gemeinsamen elterlichen Sorge nach dauerhafter Trennung der Eltern ist nicht mehr dergleiche wie vor dem 1. 7. 1998. Gemeinsame elterliche Sorge nach dauerhafter Trennung ist jetzt in Wirklichkeit keine gemeinsame, sondern wegen § 1687 BGB - siehe nachfolgend - nur noch eine Alleinsorge des betreuenden Elternteiles mit - bezogen auf den Kindesalltag - bescheidenen Mitsorgerechten des nicht betreuen- den Elternteiles47. Das Gesetz hat aus gutem Grund einen Begriff gewählt, der mehr zu geben scheint, als er wirklich gibt. Dadurch werden mögliche narzistischen Kränkungen beim Sorgerechtsverlierer vermieden oder vermindert. Diese lobenswerte Absicht des Gesetzgebers und das geänderte Gewicht der verbliebenen Mitsorgemöglichkeiten müssen bei der Fortsetzung des Streits um den Vorrang der alleinigen elterlichen Sorge berücksichtigt werden. Der Gesetzgeber hat durch die Neuregelung in § 1687 BGB zu erkennen gegeben, daß der nicht betreuende Elternteil zu schonen sei. Der betreuende Elternteil hat bereits kraft Gesetzes ein weitgehendes Alleinbestimmungs- und Vertretungsrecht. Die Übertragung des gesamten Sorgerechts wirkt sich rechtlich deshalb weitgehend nicht aus, sondern stellt nur eine - ausnahmsweise berechtigte - Diskriminierung des anderen Elternteiles mit möglicherweise schädlichen Auswirkungen auf diesen und das Kind dar. Auch der Streit um die Ausgestaltung des Umgangsrechts kann für sich genommen kein Grund für einen Entzug der elterlichen Sorge des nur noch mitsorgeberechtigten nicht betreuenden Elternteiles sein. Denn Streit um die Ausgestaltung des Umgangsrechtes ist wegen Spezialität nach den Spielregeln des § 1684 BGB, 52a, 33 FGG, nicht denen des § 1671 II BGB zu lösen. Er verschärft sich nach den Erfahrungen in der Praxis sogar regelmäßig nach Entziehung der Mitsorgeberechtigung. Das liegt kaum jemals im Kindesinteresse. Insoweit erscheinen die Ausführungen des BGH mißverständlich. cc. Inhalt der gemeinsamen elterlichen Sorge (1) Während des Zusammenlebens der Eltern hat sich gegenüber dem bisherigen Recht praktisch kaum etwas geändert. Inhalt und Umfang gemeinsamer elterlicher Sorge und Regelungen bei Streit zwischen den Eltern finden sich nach wie vor in §§ 1626, 1627, 1628, 1629, 1631, 1631a, 1632 Abs. 1, 2, 1638 ff , 1666 ff BGB. Um Streitigkeiten nach § 1628 BGB vor dem Familiengericht zu vermeiden, sollten Eltern und Rechtsanwälte die zur Beratung und Vermittlung verpflichteten Jugendämter und andere zur Beratung bereits Stellen möglichst frühzeitig einschalteten. Hilfreich sind dabei teilweise auch Formulare mit der Beschreibung von Einigungspunkten und -möglichkeiten, wie sie z.B. von der Arbeitsgemeinschaft für alleinerziehende Mütter und Väter im Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland ( agae ), Stafflenbergstraße 76, 70184 Stuttgart, im Jahre 1998 entwickelt worden sind48 . In § 1631 BGB wurde zwar das Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen durch den ausdrücklichen Hinweis auf das Verbot "insbesondere körperlicher und seelischer Mißhandlungen" konkretisiert, aber kein umfassendes Gewaltverbot in der Erziehung aufgenommen. Die jetzige Bundesregierung beabsichtigt, diese eindeutige |
44 OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1157, 1158; OLG Hamm FamRZ 1999, 1159, 1160; OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 1160, 1161; 45 Oelkers FPR 1999, 132, 135 f; 46 vgl. z.B. OLG Hamm FamRZ 1999, 38; 47 s. Wend, FPR 1999, 137 ff. 48 vgl. EZI-Korrespondenz Nr. 17. S. 20 f; |
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und umfassende Ächtung von Gewalt als Mittel der Erziehung nachzuholen und in das Gesetz eine Formulierung folgender Gestalt aufzunehmen:
Eine Verschärfung des Strafrechtes und eine Ausweitung der Strafverfolgung im Bereich der Familie sollen damit nach dem ausdrücklichen willen der Förderer einer solchen Änderung nicht verbunden sein49 . Neu ist: (2) nach dauerhafter Trennung der Eltern gelten zusätzlich die §§ 1671, 1672 Abs. 2, 1687 BGB, wobei es eine noch ungeklärte Konkurrenz zwischen §§ 1628 und 1671 BGB geben kann, weil § 1671 höhere Hürden aufrichtet als § 1628 BGB. Im einzelnen: - Trennung ist hier im Sinne des § 1567 Abs. 1 S. 1 BGB, nicht jedoch des § 1567 Abs. 2 BGB gemeint. Es muß also zu einer wirklichen räumlichen Trennung kommen. § 1671 BGB steht nicht zur Verfügung, wenn ein Elternteil zusammen mit dem Kind aus der gemeinsamen Wohnung ausziehen will. Hier allerdings eine gerichtliche Entscheidung nach § 1628 BGB möglich. - Im Gegensatz zur Auffassung des Regierungsentwurfs, Btags-Drucks. 13/4899 S. 99, der den Anwendungsbereich der §§ 1628 und 1671 BGB meint säuberlich trennen zu können und § 1628 auf die Zuteilung der Entscheidungsbefugnis in konkreten Situationen, § 1671 dagegen auf die Regelung der elterlichen Sorge für alle denkbaren Entscheidungen bis zur Volljährigkeit angewandt wissen will, wird es in der Praxis zum Teil erhebliche Überschneidungsprobleme geben, weil § 1628 BGB ausdrücklich auch bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern "in einer bestimmten Art von Angelegenheiten" gilt50. - Auch bei Einigkeit der Eltern ist keine vollständig gemeinsame Sorge wie ggfls. vor der Trennung möglich, sondern bestimmt ein Elternteil allein im Sinne einer alleinigen gesetzlichen Vertretungsmacht auch nach außen, nicht nur eines alleinigen Bestimmungsrechtes im Innenverhältnis51 , und zwar
Eine Einschränkung des Alleinvertretungsrechtes durch gerichtliche Entscheidung ist möglich, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist, § 1687 Abs. 2 BGB, d.h. das Gericht kann auch nach der Trennung der Eltern die früheren gemeinsame Sorge ganz oder teilweise wieder herstellen. Möglicherweise ist es dazu gezwungen, wenn beide Eltern dieses ausdrücklich wünschen. Fraglich ist allerdings, ob das schon im Scheidungsverbund geschehen kann52 . Im übrigen ist eine derartige Wiederherstellung der vollen elterlichen Sorge eben nur über eine gerichtliche Entscheidung und (leider) nicht schon durch elterliche Vereinbarung möglich. Diese können sich allerdings durch weitgehende wechselseitige Vollmachten behelfen, die gültig sind, weil das neue Recht insoweit disponibel ist53 . Nach wie vor gibt es ein Notvertretungsrecht jedes Elternteiles bei Gefahr im Verzug mit Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung des anderen Teiles, §§ 1687 1 S. 5, 1629 Abs. 1 S. 4 BGB. Was im Einzelnen zu den Angelegenheiten des täglichen Lebens, Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung oder aber den Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, gehört und ein Einvernehmen unter den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern erfordert, ist vom Gesetz im einzelnen nicht genannt. Auch die Rechtsprechung dazu ist bisher noch dürftig. Im Bundesjustizministerium laufen Überlegungen zu einer Präzisierung des Gesetzes durch Beispielsfälle. Außenstehenden Dritten wie z.B. behandelnden Kinderärzten, können durch die unklare gesetzliche Regelung erhebliche Informations- und Haftungsprobleme entstehen, weil sie im Einzelfall nicht abschätzen können, ob sie nun für die notwendige Behandlung des Kindes die |
49 vgl. Hanewinckel in EZI-Korrespondenz Nr. 17 S. 17; 50 vgl. Schwab FamRZ 1998, 457, 467; 51 vgl. Schwab a.a.O. S. 470 und Wend, FPR 1999, 137 ff. der zu Recht darauf hinweist, daß der Gesetzgeber in Wirklichkeit gar nicht vom Leitbild gemeinsamer elterlicher Verantwortung nach der Trennung ausgeht, sondern von einer weitgehenden Alleinverantwortung und die gesetzlichen Beschränkungen in der vollen gemeinsamen elterlichen Verantwortung durch den neuen § 1687 BGB für verfassungswidrig hält; 52 so offenbar Runge, FPR 1999, 142, 143 unter Berufung auf Scholz/ Stein/Fröhlich, Familienrecht Teil E Rn. 115; 53 vgl. Wend, FPR 1999, 137 ff, und die konkreten Vereinbarungsvorschläge von Reeckamnn-Fiedler, FPR 1999, 146, 147; |
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Zustimmung beider Eltern brauchen oder die Zustimmung des betreuenden Elternteiles reicht54 . Das gilt insbesondere wegen der in der Kinderheilkunde üblichen Verschreibung nicht hinreichend geprüfter Medikamente55 . Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, der auf die zu § 1628 BGB erfolgten Konkretisierungen Bezug nimmt56 , der bisherigen Rechtsprechung und Literatur sowie erkennbar unumstritten gehören zu den
- Die Entscheidungsbefugnisse nach § 1687 mit Ausnahme des Notvertretungsrechtes entfallen ipso iure nach Wegfall ihrer Voraussetzungen: |
54 vgl. Fegert, Deutsches Ärzteblatt 2000, A 29 f.; 55 a.a.O. 56 vgl. Btags-Drucks. 13/8511 S. 74 f.; |
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- bei erneutem Zusammenleben der Eltern, - unberechtigter Aufenthalt des Kindes beim nicht hauptsächlich betreuenden Elternteil, - nach gerichtlicher Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil;
dd. Nach dauerhafter Trennung der Eltern kann es auch eine teilweise gemeinsame elterliche Sorge geben, § 1671 Abs. 2 BGB ("soweit"). In Betracht kommen die Übertragung von Teilen der Personensorge wie insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechtes, der Gesundheitsfürsorge (z.B. bei bestimmten Operationen der Kinder von "Zeugen Jehovas") oder Teilen des Erziehungsrechtes bzw. der Vermögenssorge. Nach der Amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs sind weiter möglich: die Zuweisung der Alleinsorge in Ausbildungsangelegenheiten; denkbar ist auch wie bisher die Übertragung der Personensorge allein auf den einen und der Vermögenssorge allein auf den anderen; Inhalt der verbleibenden gemeinsamen Sorge wäre dann wohl nur noch die gesetzliche Vertretung; Zweifel an einer zu weitgehenden Aufspaltung des Lebens des Kindes gerade auch unter Berücksichtigung des § 1687 BGB äußert Schwab57 mit dem berechtigten Hinweis, daß eine zu starke Aufsplitterung der elterlichen Kompetenzen Komplikationen für das Kindeswohl schaffen kann und deshalb nach § 1697a BGB zu vermeiden ist. c. alleinige elterliche Sorge aa. Entstehung (1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, - hat die Mutter die alleinige elterliche Sorge, wenn keine Sorgeerklärungen abgegeben wurden und die Eltern nicht heiraten, § 1626a BGB. Sorgeerklärungen können nicht durch Richterspruch ersetzt werden. Gegen den Willen der Mutter kann deshalb nach wie vor keine gemeinsame Sorge entstehen. Ob diese Regelung verfassungsgemäß ist, wie von einigen Vätern angezweifelt wird, bleibt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorbehalten. Die bisherige Rechtsprechung des BVerfG zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern spricht für die Verfassungsmäßigkeit der jetzigen Regelung, geht diese doch über die Kritik des BVerfG an der früheren gesetzlichen Regelung zugunsten der Väter hinaus58 . - kann der Vater durch Richterspruch die alleinige elterliche Sorge erhalten
jeweils , wenn dieses dem Wohl des Kindes dient. (2) Für dauernd getrennt lebende Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kann es durch Richterspruch zu (völliger oder teilweiser) alleiniger elterlicher Sorge kommen, § 1671 BGB, und zwar
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57 FamRZ 1998, 457, 459; 58 vgl. BVerfGE 84, 168 ff; |
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Eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Antragsgegner ist wegen des jetzt geltenden Antragsprinzips nur nach §§ 1666, nicht nach § 1671 BGB möglich59 . Beantragt der Antragsteller die Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsgegner, ist im Rahmen des § 1671 BGB der Antrag als unzulässig abzuweisen und es bleibt bei gemeinsamer Sorge. Das Bemühen des Gesetzes um den weitestmöglichen Erhalt der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Verpflichtung der Eltern, alle Anstrengungen zu unternehmen, in für das Kind bedeutsamen Angelegenheiten zu einer Einigung zu gelangen, führen dazu, daß im Sorgerechtsstreit in der Hauptsache, verstärkt aber im Wege einstweiliger Anordnung seit dem 1. 7. 1998 üblicherweise nur noch das Aufenthaltsbestimmungsrecht geregelt werden, nicht aber die Alleinsorge übertragen werden kann60 .
d. § 1666 BGB wurde durch das KiRG umgestaltet: aa. Unverändert blieben die hohen Eingriffsvoraussetzungen trotz anders lautender Forderungen der Praxis. Ein Sorgerechtsentzug oder eine -beschränkung sind nach § 1666 BGB nach wie vor deutlich schwieriger als eine Sorgerechtsregelung nach §§ 1671, 1628. Es gilt das Erforderlichkeitsprinzip unter Beachtung der Chance der Eltern auf Wiedererlangung des (vollen) Sorgerechts. Deshalb sind nach wie vor zunächst alle Hilfs- und Beratungsangebote des Jugendamtes auszuschöpfen61; bb. In den Tatbestand des § 1666 Abs.1 BGB einbezogen ist jetzt die Vermögensgefährdung, §§ 1666 Abs. 2, 1667 BGB.
e. Mit dem KiRG ins BGB aufgenommen worden ist jetzt auch eine Vertretungsbefugnis für Pflegeeltern, § 1688 BGB. Bisher gab es diese weitgehend dem elterlichen Notvertretungsrecht entsprechende Regelung nur in § 38 Abs. 1 SGB VIII.
7. Neues materielles Recht zum Umgang zwischen Eltern und Kindern a. Umgangsrecht jedes Kindes Nach § 1684 Abs. 1 S. 1 BGB, 18 Abs. 3 S. 1 SGB VIII wird jetzt kein Unterschied zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern mehr gemacht. Es entspricht jetzt grundsätzlich dem Wohl jedes Kindes, persönlichen Umgang mit seinen Eltern, d.h. auch mit dem nicht mit der Mutter verheirateten Vater zu haben, selbst wenn das Kind noch klein ist, seit längerem kein Kontakt zwischen Vater und Kind besteht und sich bereits eine weitere Vaterbeziehung zum neuen Lebenpartner der Mutter aufbaut62 . Im Gegensatz noch zum Regierungsentwurf63 hat jetzt jedes Kind einen eigenen Anspruch auf Umgang mit der Folge, daß das Kind selbst bei Gericht eine Umgangsregelung beantragen kann. Es hat auch einen eigenen Anspruch auf Beratung und Unterstützung durch das Jugendamt. Ob nach wie vor Umgangsregelungen ohne Antrag möglich sind, ist umstritten (so jedenfalls Bergmann/Gut-deutsch64 , , die eine Verpflichtung/Berechtigung des Richters, Kinder auch ohne einen Sorgerechtsantrag der Eltern im Scheidungsverfahren der Eltern persönlich anzuhören, alternativ aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG (staatliches Wächteramt) oder Art.1 Abs. 1, 103 Abs. 1 GG (Persönlichkeitsrecht des Kindes) oder § 1666 BGB herleiten) b. Umgangspflicht beider Eltern Nach §§ 1626, 1684 BGB haben die Eltern jetzt nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht zum Umgang mit dem Kind. Das ist die logische Entsprechung zum eigenen Recht des Kindes auf Umgang mit den Eltern. § 18 Abs. 3 SGB VIII gibt den Eltern deshalb auch einen Anspruch auf Vermittlung und Hilfestellung durch das Jugendamt bei der Regelung des Umganges bis hin zur Mitwirkung bei einem betreuten Umgang. Die gesetzliche Neuregelung hat erhebliche Auswirkungen auf etwaige Mitwirkungspflichten des Sorgeberechtigten. So wird man jetzt anders als in der Vergangenheit eine sog. Bringeregelung, d.h. die Verpflichtung jedes Elternteiles (und nicht nur des Umgangsberechtigten) nicht mehr mit dem Hinweis ablehnen können, daß das |
59 ebenso Motzer, FamRZ 1999, 1101 m.w.N.; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 801, 802; a.A. FamRefK/Rogner, § 1671 Rn. 42; 60 so OLG München FamRZ 1999, 111, 112; 1007, 1008; 61 vgl. Balloff, FPR 1999, 164 ff; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 184, 185; 62 OLG Braunschweig FamRZ 1999, 185; 63 vgl. Btags-Drucks. 13/4899 S. 105; 64 FamRZ 1999, 422, 424 f.; |
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Gesetz eine Verpflichtung des sorgeberechtigten Elternteiles, das Kind zum anderen Elternteil zu bringen oder von ihm abzuholen, nicht kenne65. Auch auf die Unterhaltspflichten des Umgangsverpflichteten, insbesondere den Umfang seiner Erwerbsobliegenheit, wird sich seine Pflicht zum Umgang auswirken. Man wird kaum noch so uneingeschränkt wie bisher ihm zumuten können, auch an weit entfernt liegenden Stellen der Republik eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Bei der Höhe des zum Unterhalt einzusetzenden Einkommens wird man die Umgangskosten in größerem Umfang als bisher berücksichtigen müssen66. c. Umgangsrechte sonstiger naher Angehöriger einschließlich Stiefeltern Durch die Kindschaftsrechtsreform erhalten jetzt auch erstmals Großeltern, Geschwister, Stief- und Pflegeeltern (nicht aber Tanten und Onkel67 ) eigene Umgangsberechtigungen im Umfange des § 1711 BGB a.F., d.h. soweit diese dem Kindeswohl dienen, §§ 1685 BGB. Das Gesetz beschränkt gerichtlich durchsetzbare Umgangsberechtigungen und die damit korrespondierenden Unterstützungsansprüche an das Jugendamt, § 18 Abs. 3 S. 4 SGB VIII, auf den Kreis der Genannten im Sinne eines Mittelweges zwischen den in der fachöffentlichen Diskussion vertretenen Auffassungen68 . Die jetzige Regelung dient vor allem der Sicherung der Lebens- und Erziehungskontinuität von Kindern in modernen "patchwork-Familien" und soll andererseits verhindern, daß es zu einer zu starken Ausweitung von Umgangsstreitigkeiten kommt69 . Ein Umgang des Kindes mit Personen ohne eigenes Umgangsrecht kann - wie schon nach früherem Recht - aber beim Vorliegen einer Gefährdung des Kindeswohls durch Maßnahmen nach § 1666 BGB ermöglicht werden70. d. Auskunftsrechte nicht betreuender Eltern Wie bisher schon die nicht sorgeberechtigten Elternteile haben auch künftig die zwar gemeinsam sorgeberechtigten, aber tatsächlich nicht hauptsächlich betreuenden Elternteile als Ersatz für fehlende persönliche Informationsmöglichkeiten Auskunftsrechte gegen den hauptsächlich Betreuenden und dementsprechend auch einen Anspruch auf Unterstützung durch das Jugendamt, §§ 1686 BGB, 18 Abs. 3 S. 4 SGB VIII. Dieses Recht besteht jetzt ausdrücklich unabhängig von jeglicher Sorgerechtsregelung. Sein Umfang ist von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig und hat auch die Zumutbarkeit für hauptsächlich Betreuenden zu beachten. e. Begleiteter Umgang Neu in das Gesetz aufgenommen wurde die auch schon in der Vergangenheit praktizierte Regelung eines begleiteten oder beschützten Umganges, § 1684 Abs. 4 S. 3 BGB. Danach kann das Gericht anordnen, daß der Umgang (nur) stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter (und kompetenter) Dritter zumindest zeitweise anwesend ist71 . aa. Das kommt in Betracht, wenn
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65 so aber unter Hinweis auf die überholte frühere Rechtsprechung noch OLG Nürnberg FamRZ 1999, 1008, 1009; 66 vgl. den Fall OLG Zweibrücken FamRZ 1998, 1465 ff ;dieser Senat hat dem Umgangsverpflichteten Fahrtkostenersatz zugesprochen hat, FamRZ 1997, 32; 67 vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 1161; 68 vgl. Btags-Drucks. 13/4899 S. 106 ff.; 69 a.a.O. 70 OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 1161, 1162; 71 zu den Fallgestaltungen und Voraussetzungen eines beschützten Umganges vgl. Salzgeber, FamRZ 1999, 975 ff; |
bb. Der begleitete Umgang kann in jedem Fall nur eine vorübergehende Maßnahme sein, da sie regelmäßig auch für die Kinder eine nicht unerhebliche psychische Belastung darstellt, die aber hinzunehmen ist, um die noch größere Belastung eines völligen Ausschlusses des Umganges zu vermeiden. Wichtig ist, daß der begleitete Umgang ergänzt wird durch eine ggfls. länger andauernde Elternberatung, -betreuung oder -therapie, die vor allem dazu dient, vorhandene Ängste beim hauptsächlich betreuenden Elternteil oder den Kindern vor einem Besuch beim anderen Elternteil abzubauen und den besuchende Elternteil in die Lage versetzt zu erkennen, durch welche Verhaltensweisen er derartige Ängste ggfls. hervorruft oder aufrechterhält und sein Verhalten insoweit zu ändern. Ohne derartige psychologische Interventionen wird nämlich häufig nach Auslaufen der zeitlich befristeten Regelung über den beschützten Umgang noch immer die gleiche Situation bestehen wie zu ihrem Beginn und werden die belastenden Faktoren dieser Regelung die entlastenden überwiegen. cc. In einigen Fällen kann ein begleiteter Umgang auch schon von Sachverständigen eingeleitet oder durchgeführt werden, die vom Gericht in streitigen Sorge- und Umgangsregelungsfällen beauftragt worden sind72 . Das gilt besonders, wenn der Kontakt zwischen dem Kind und einem Elternteil für längere Zeit unterbrochen worden war und jetzt behutsam angebahnt werden muß. dd. Ausgeschlossen ist die Anordnung eines beschützten Umganges, wenn sich kein zur Mitwirkung bereiter Dritter73 findet. Das Jugendamt ist allerdings nach § 18 Abs. 3 SGB VIII zur Beratung und Unterstützung der Kinder bei der Durchsetzung ihres Rechtes auf Umganges mit beiden Eltern verpflichtet und kann sich deshalb grundsätzlich nicht darauf berufen, keine Personen und finanzielle Mittel zur Durchführung eines begleiteten Umganges zu haben. Aus dieser Bestimmung dürfte sich andererseits keine durchsetzbare Verpflichtung staatlicher Stellen zur Bereitstellung von Räumen und Mitwirkung außerhalb der regelmäßigen Dienstzeiten ergeben. ee. Die Kosten eines begleiteten Umganges - wenn sich denn ein mitwirkungsbereiter Dritter findet - hat wegen § 18 Abs. 3 SGB VIII in der Regel das Jugendamt zu tragen, wobei Einzelheiten und insbesondere die Höhe einer Vergütung bisher nicht geklärt sind.
8. Neues zum Namensrecht für Kinder, a. Die §§ 1617 ff BGB mit zum Teil wesentlich neuen namensrechtlichen Regelungen sind die Folge davon, daß das Gesetz nicht mehr zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern unterscheidet. Das Gesetz übernimmt für das Namensrecht der Kinder im wesentlichen die Strukturen des neuen Namensrechtes für Ehegatten aus dem Jahre 199474 . Danach gilt jetzt: |
72 vgl. Salzgeber, FamRZ 1999, 975, 976; 73 mitwirkungsbereiter Dritter könnte im Einzelfall bei stationärer Behandlung des Umgangsberechtigten oder des Kindes auch einmal der behandelnde Arzt oder Therapeut sein, wenn insoweit wegen Konflikten mit der Schweigepflicht sicher auch Vorsicht geboten ist, vgl. Fegert, Deutsches Ärzteblatt 2000, A 31; 74 vgl. Btags-Drucks. 13/4899 S. 70; |
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aa. Führen die Eltern bei der Geburt des Kindes im Inland keinen Ehenamen (weil sie nicht verheiratet sind oder sich nicht auf einen gemeinsamen Ehenamen geeinigt haben) muß unterschieden werden: (1) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge bei der Geburt können sie binnen eines Monats nach der Geburt den Namen der Mutter oder des Vaters als Geburtsnamen des Kindes bestimmen. Tun sie das nicht rechtzeitig, überträgt das Familiengericht das Bestimmungsrecht einem Elternteil. Entscheidet dieser sich nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist, erhält das Kind seinen Namen, § 1617 Abs. 1,2 BGB. Wird die gemeinsame elterliche Sorge erst nach der Geburt des Kindes ( durch Sorgeerklärungen oder gerichtliche Entscheidung) begründet, kann der Name des Kindes binnen drei Monaten - neu bestimmt werden, § 1617b Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Bestimmung ist nur im Einvernehmen der Eltern möglich, weil eine Verweisung auf die Regelung des § 1617 Abs. 2 BGB in § 1617b Abs. 1 BGB fehlt. Durch § 1617 Abs. 1 s. 2 BGB, auf den in den nachfolgenden Vorschriften auch mehrmals verwiesen wird, ist sichergestellt, daß alle nachgeborenen Kinder derselben leiblichen Eltern denselben Namen führen müssen. (2) Bei Alleinsorge eines Elternteiles erhält das Kind kraft Gesetzes dessen Namen, § 1617a Abs. 1 BGB. Das kann bei außerehelicher Elternschaft regelmäßig nur der Name der Mutter, nicht der Name des außerehelichen Vaters sein, weil dieser nach §§ 1672, 1680 BGB alleiniger Sorgerechtsinhaber erst nach der Geburt des Kindes werden und diese Rechtsstellung nicht schon bei der Geburt ausüben kann. Der allein Sorgeberechtigte kann dem Kind allerdings mit Einwilligung des anderen Elternteiles - sofort bei der Geburt oder aber auch zu einem späteren Zeitpunkt dessen Namen erteilen (Einbenennung; wie es sie bisher nur für nichteheliche Kinder gab), § 1617a Abs. 2 BGB. bb. Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes verheiratet und führen einen gemeinsamen Ehenamen, erhält das Kind wie bisher kraft Gesetzes diesen Namen, ein anderer Name ist nicht möglich, § 1616 BGB. Bei nachträglicher Bestimmung eines Ehenamens ändert sich auch der Name des Kindes, wenn sich dieses der Namensänderung anschließt, § 1617c BGB. cc. Wird nachträglich gerichtlich festgestellt, daß der Mann dessen Familienname der Geburtsname des Kindes geworden ist, nicht der Vater des Kindes ist, so kann der leibliche Vater - und bis zum 5. Lebensjahr auch der Scheinvater beantragen, daß das Kind den Namen erhält, den die Mutter im Zeitpunkt der Geburt führte, § 1617b Abs. 2 BGB.
b. Die Möglichkeit eines Doppelnamens für das Kind besteht nur bei Einbenennung durch den Stiefvater oder die Stiefmutter, d.h. wenn der allein sorgeberechtigte Elternteil einen Dritten heiratet, § 1618 BGB.
c. Welche Möglichkeiten das neue Namensrecht kreativen - und promiskuitiven - Eltern bietet, macht Ewers in seiner Glosse Neue Namen"75 deutlich, wobei seine Schlußfrage, mit er das neue Namensrecht ad absurdum führen wollte, mit einem "warum eigentlich nicht?" beantwortet werden sollte.
d. Alle namensrechtlichen Erklärungen müssen bei der Geburt des Kindes gegenüber dem Standesbeamten abgegeben, und bei allen Erklärungen nach der Geburt zusätzlich öffentlich beglaubigt werden, §§ 1617 Abs. 1 S.1, 1617a Abs. 2 S. 3, 1617b Abs. 2 S. 2, 1617c Abs. 1 S. 3, 1618 S. 4 BGB.
e. Soweit der Namen des Kindes nach der Geburt geändert werden kann, kommt die Änderung nur mit Zustimmung des Kindes zustande, wenn dieses älter als 5 Jahre ist. Ein in der Geschäftsfähigkeit beschränktes Kind über 14 Jahre kann die Erklärung nur selbst mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abgeben, § 1617c Abs. 1 BGB.
f. Muß der andere Elternteil einer nachträglichen Einbenennung zustimmen, kann diese Einwilligung durch das Familiengericht notfalls ersetzt werden, wen dieses "zum Wohl des Kindes erforderlich ist" (§ 1618 S. 3 BGB. Das ist eine hohe Eingriffsschwelle in die elterliche Autonomie. Es reicht nicht aus, daß die Einbenennung "dem Wohl des Kindes dient", um die fehlende Zustimmung des leiblichen Elternteiles zu ersetzen76. |
75 FamRZ 1999, 353; 76 anders noch der Regierungsentwurf; vgl. OLG Köln FamRZ 1999, 734;735; OLG Hamm FamRZ 1999, 736; |
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Wegen der besonderen Bedeutung der Namensänderung für alle Beteiligten muß der dafür zuständige Rechtspfleger die Beteiligten entsprechend § 52 FGG regelmäßig persönlich anhören, eine Entscheidung nach Aktenlage stellt einen schweren Verfahrensverstoß dar77 .
g. Übergangsrecht Nach Art. 224 § 3 Abs. 1 EGBGB behalten die vor dem 1. 7. 1998 geborenen Kinder ihren bisherigen Geburtsnamen. Daneben bestehen die Änderungsmöglichkeiten der §§ 1617a Abs. 2 (Einbenennung nach dem anderen Elternteil durch den Alleinsorgeberechtigten), 1617 b (nachträgliche gemeinsame elterliche Sorge), 1617c (nachträglicher Ehename der Eltern) und 1618 (Einbennenung nach dem Stiefelternteil durch den Alleinsorgeberechtigten). 9. Verfahrensrechtliche Neuerungen a. Die Reform ist ein weiterer Schritt auf dem Weg zum einheitlichen Familiengericht. Aber immer noch gibt es schwer durchschaubare Doppelzuständigkeiten zwischen Familien- und Vormundschaftsgericht sowie Abgrenzungsprobleme, auch in der Aufteilung von Richter- und Rechtspflegeraufgaben, siehe nachfolgende
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77 OLG Köln, OLG Hamm a.a.O.; 78 nach § 14 Abs. 1 S. 1 RpflG sind grundsätzlich alle dem Familiengericht übertragenen FGG-Verfahren Rechtspflegerangelegenheit bis auf die nachfolgend genannten, dem Richter vorbehaltenen Verfahren 79 da es sich um Meinungsverschiedenheiten zwischen Sorgeberechtigten handelt; a.A. Künkel, FamRZ 1998, 877: Rechtspfleger nach § 3 Nr. 2a RpflG; 80 sind beide Eltern sorgeberechtigt, ist das Verfahren nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 RpflG Richteraufgabe ! Außerdem kommt bei Zusammenhang von streitiger Sorgerechts- oder Umgangsregelung und Namensstreitigkeiten in Betracht, daß der Richter nach § 6 RpflG die Sache an sich zieht und zusammen verhandelt; 81 das gilt nicht bei Minderjährigen mit ausländicher Staatsangehörigkeit, insbesondere den minderjährigen unbegleiteten Flüchtlingen; hier ist die Anordnung der Vormundschaft nach § 14 Abs. 1 Nr. 4 am Ende RpflG Richter; nach § 6 RpflG erscheint es sachdienlich, daß auch die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge bereits vom Richter getroffen wird |
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82, 83 wenn eine Unterhaltsklage erhoben wird, dürfte es sachdienlich sein, daß der Richter gem. § 6 RpflG auch die Änderung der Unterhaltsbestimmung mit bearbeitet 84 so Künkel, FamRZ 1998, 877, 878; Klüsener, Rechtspfl 1998, 221, 231; 85 nach Künkel a.a.O. handelt es sich immer um eine Rechtspfleger, da § 1686 BGB in § 14 Nr. 16 RpflG nicht genannt sei; wie hier: Klüsener a.a.O: S. 230, wenn es sich um eine Streitigkeit unter Sorgeberechtigten bei gemeinsamer elterlicher Sorge handelt; |
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b. Das Vormundschaftsgericht ist jetzt im wesentlichen nur noch zuständig für Adoptionen, Betreuung und die Beaufsichtigung der Vormundschaften und Pflegschaften87 , aber auch einzelne Genehmigungen außerhalb von Vormundschaften/ Pflegschaften, sowie immer dann, wenn beide leiblichen Eltern tot sind. Bei der Einrichtung von Vormundschaften und Pflegschaften ist zu unterscheiden zwischen - der Anordnung, - der Auswahl des Vormundes und - der Bestellung eines Vormundes/Pflegers: Soweit er nach BGB dafür zuständig ist, ordnet der Familienrichter eine Vormundschaft oder Pflegschaft an. Das gilt nach § 1693 BGB auch für etwa erforderliche Ergänzungspflegschaften88 . Nach §§ 1697 BGB, 6 RpflG darf er zusätzlich auch den Vormund auswählen oder aber dieses nach § 3 Nr. 2a RpflG dem (Familiengerichts-)Rechtspfleger überlassen. Der Familienrichter darf nach wie vor nie "bestellen"; dieses und die weitere Beratung und Überwachung des Vormunds/Pflegers bleibt Aufgabe des Rechtspflegers am Vormundschaftsgerichts.
c. Zum Teil ist nach wie vor ist allein das Vormundschafts- und nicht auch das Familiengericht zuständig, dann nämlich, wenn das Kind nur schlicht eines Vormundes, § 1773 BGB, oder Ergänzungspflegers, § 1909 BGB, bedarf, etwa in Vaterschaftsanfechtungsverfahren oder wenn beide Eltern tot sind. Das gilt gerade auch für minderjährige unbegleitete Flüchtlinge. Wegen § 14 Abs. 1 Nr. 4 am Ende RpflG ist für letzere aber ausnahmsweise nicht der Rechtspfleger des Vormundschaftsgerichts, sondern der Vormundschaftsrichter zuständig. |
86 alle bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten nach der ZPO sind Richter mit Ausnahme der in § 20 RpflG dem Rechtspfleger übertragenen Angelegenheiten; 87 vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 615, 616; 88 s. Fn. 19, 20, 21 |
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d. Wesentlicher Bestandteil der Reform ist eine Neuregelung des Scheidungsverbundes: aa. Nach § 623 Abs. 1 ZPO ist im Rahmen des Scheidungsverfahrens jetzt nur dann noch eine Entscheidung über die elterliche Sorge zu treffen, wenn zumindest ein Elternteil einen Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teiles davon (Sorgerechtsantrag) stellt ( im Anwaltszwang89) Ein Antrag ist immer erforderlich, auch nach rechtskräftiger Vorabentscheidung über die Scheidung90. Ob während des Scheidungsverfahrens von Amts wegen Umgangsregelungsverfahren eingeleitet werden und damit Folgesachen werden können oder ob auch über Umgangsregelungen im Scheidungsverfahren nur auf Antrag eines Umgangsberechtigten oder -verpflichteten entschieden werden kann, ist zweifelhaft. Gerichtliche Einzelanordnungen zur Erfüllung der Umgangspflicht, auch von Amts wegen, wenn die Eltern keinen Sorgerechtsantrag gestellt haben und dem Richter bei der Anhörung nach § 613 ZPO keine befriedigende Auskunft über die Situation der Kinder erteilen, wird teilweise für möglich gehalten91. bb. Auch ohne Sorgerechtsantrag der Eltern spielen gemeinsame minderjährige Kinder im Scheidungsverfahren aber nach wie vor eine rechtlich bedeutsame Rolle:
cc. Auch Verfahren nach § 1666 BGB und Umgangsstreitigkeiten mit nahen Angehörigen und Stiefeltern fallen in die ausschließliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichtes und den Scheidungsverbund und müssen deshalb nach Anhängigkeit der Ehesache an das Scheidungsgericht abgegeben werden, § 621 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2, Abs. 3 ZPO. dd. Kraft Gesetzes werden jetzt alle rechtzeitig anhängig gemachten Sorge- und Umgangsregelungsverfahren, einschließlich Herausgabeverfahren Folgesache, § 623 Abs. 2 S. 1 Nr. 1,2, 3, Abs. 4 ZPO. Das gilt auch für bei Einreichung der Scheidung bereits laufende Verfahren. Laufende isolierte Sorge- und Umgangsrechtsstreitigkeiten haben sich damit seit dem 1. 7. 1998 in der Hauptsache erledigt, es sei denn eine Scheidungspartei stellt einen Antrag nach § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO - s. nachfolgend -. Denn es erscheint wenig sinnvoll, ein isoliertes Verfahren zunächst als erledigt anzusehen, eine logische Sekunde lang im Scheidungsverbund fortzusetzen, um es dann erneut als isoliertes Verfahren zu betreiben. Evtl. Von Amts wegen einzuleitende Sorgerechtsverfahren nach § 1666 BGB werden jetzt ebenfalls Folgesachen, 623 Abs. 3 ZPO. Auch insoweit besteht eine Abtrennungsmöglichkeit, § 623 Abs. 3 S. 2 ZPO. ee. Sorge- und Umgangsstreitigkeiten sowie wegen des inneren Zusammenhangs damit auch Unterhaltsstreitigkeiten wegen Kindes- und Ehegattenunterhalts können auf Antrag vom Scheidungsverbund abgetrennt und als selbständige Familiensache fortgeführt werden, § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO. Anders als bei einer Abtrennung nach § 628 ZPO bleiben diese Verfahren nicht Folgesache und richten sich die Gebühren- und Kostenfolgen nicht mehr nach GKG, sondern nach KostO und FGG. |
89 vgl. kritische Überlegungen von Schüller, FamRZ 1998, 1287 f.; 90 so BGH FamRZ 1998, 1505; 91 Bergmann/ Gutdeutsch FamRZ 1999, 422, 424; 92 so jedenfalls Bergmann/ Gutdeutsch FamRZ 1999, 422, 424 unter Hinweis auf das Wächteramt des Staates; |
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Da im Scheidungsverbund Anwaltszwang herrscht, kann die Abtrennung eigentlich nur durch einen (zugelassenen) Rechtsanwalt beantragt werden93. Das erscheint zumindest in den Fällen sinnlos, in denen ein bisheriges Sorgerechts- oder Umgangsregelungsverfahren isoliert betrieben wurde.
e. weitere Neuerungen für alle Sorgerechts- oder Umgangsregelungsverfahren: aa. § 1696 BGB (1) Der Gesetzestext gibt jetzt den Inhalt der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung wieder, wonach Sorgerechts- und Umgangsregelungen abgeändert werden können, "wenn dieses aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist". Der nicht mehr bestehende Wille eines Elternteiles, das Sorgerecht gemeinsam auszuüben, allein ist unbeachtlich94. (2) Umstritten ist derzeit noch das Verhältnis von alter Sorgerechtsentscheidung nach § 1672 BGB a.F. und (fehlendem) Sorgerechtsantrag nach § 1671 BGB n.F. , also die Frage, ob die alte Sorgerechtsrege-lung nach § 1672 BGB, die ursprünglich nur bis zu einer etwaigen Scheidung galt und dann durch eine Entscheidung nach § 1671 BGB bestätigt oder geändert werden mußte, auch jetzt nur bis zu einer Scheidung oder - nach Fortfall der Scheidung als Tatbestandsvoraussetzung für eine Sorgerechtsregelung zeitlich unbefristet bis zu einer etwaigen Änderung nach § 1696 BGB weitergilt. Verstärkt wird das Problem dadurch, daß § 1671 BGB jetzt eine gerichtliche Regelung nur zuläßt, wenn und soweit beide Eltern gemeinsam sorgeberechtigt sind. Ein Teil der Rechtsprechung nimmt keinen Fall des § 1696, sondern die Notwendigkeit einer Erstentscheidung nach § 1671 BGB - bei entsprechendem Sorgeantrag - ( ggfls. trotz fehlender gemeinsamer elterlicher Sorge) an95. Andere sind der Ansicht, daß ein Sorgerechtsverfahren nach § 1671 BGB n.F. nur unter den Voraussetzungen des § 1696 BGB zulässig sein soll96. Nach dieser Meinung sind Sorgerechtsentscheidungen im Verbund jetzt eigentlich überhaupt nicht mehr möglich, wenn bereits eine Sorgerechtsregelung nach § 1672 BGB a.F. vorliegt97. Denkbar wäre es allerdings auch, aus Zweckmäßigkeitsgründen im Scheidungsverbund bereits die Voraussetzungen von § 1696 BGB zu prüfen und ggfls. abweichend von der bisherigen Sorgerechtsregelung zu entscheiden98. Um den juristischen Dogmenstreit nicht auf dem Rücken verunsicherter Eltern auszutragen, erscheint es zweckmäßig, auch dann, wenn man meint, es liege eine Fall des § 1696 BGB vor, deklaratorisch klarzustellen, daß die alte Sorgerechtsregelung ( bisher nach § 1672 BGB a.F. ) jetzt als Dauerregelung (nach § 1671 BGB n.F.) fortgilt99. Umstritten ist auch, ob ein in der Beschwerdeinstanz schwebendes Verfahren nach § 1672 BGB a.F. fortzuführen ist oder sich nach Art. 15 § 2 KiRG erledigt hat, wenn bis zum 30. 9. 1998 kein Sorgerechtsantrag nach § 1671 BGB n.F. gestellt wurde100 oder ob zumindest in der Beschwerdeinstanz das Verfahren nach § 1672 BGB a.F. als isoliertes Verfahren selbst dann weiter zu betreiben ist, wenn in der ersten Instanz ein Sorgerechtsantrag nach § 1671 BGB n.F. gestellt wird101. |
93 vgl. kritische Überlegungen von Schüller, FamRZ 1998, 1287 f; 94 vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 940, zustimmend Runge, FPR 1999, 142, 145; 95 AG Groß-Gerau FamRZ 1998, 1465; OLG Hamm FamRZ 1998, 1315; 1999, 803; 1999, 1159, 1160; AmtsG Bergheim FamRZ 1999, 611; OLG Bamberg FamRZ 1999, 805; 96 OLG Stuttgart FamRZ 1999, 804 mit Anmerkung Luthin unter Hinweis auf weitere Rspr.; OLG Frankfurt FamRZ 1999, 612, 613; AmtsG Freyung FamRZ 1999, 806; OLG Zweibrücken. FamRZ 1999, 807, 808; OLG Braunschweig FamRZ 1999, 1006; AmtsG Bad Schwalbach FamRZ 1999, 1158, 1159; 97 so ausdrücklich OLG Zweibrücken a.a.O. und OLG Braunschweig a.a.O.; 98 vgl. zu den verschiedenen Lösungsmöglichkeiten Luthin FamRZ 1998, 1465; 1999, 181; 99 so AmtsG Freyung mit zustimmender Anmerkung Luthin und für die Beschwerdeinstanz OLG Nürnberg FamRZ 1999, 740; 100 so OLG Hamm FamRZ 1998, 1136; OLG Köln FamRZ 1999, 613, 614; 101 so Affeldt FamRZ 1998, 1609; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 1313; OLG Dresden FamRZ 1999, 324; OLG Nürnberg FamRZ 1999, 614, 615; OLG Thüringen FamRZ 1999, 1155; |
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bb. Vollstreckung gerichtlicher Umgangsregelungen (1) Nach wie vor besteht gegen den Umgangsverpflichteten - das kann auch der bisher nur Umgangsberechtigte sein102 - die Möglichkeit, Umgangsregelungen zu vollstrecken; aber Gewalt gegen das Kind ist unzulässig, § 33 Abs. 2 S. 2 FGG. Weitergehenden Forderungen aus der Praxis nach völligem Ausschluß der Vollstreckung von Entscheidungen über den Umgang überhaupt wurden bewußt nicht umgesetzt103 , wenn man auch die Schwierigkeiten einer Durchsetzung gegen den hartnäckigen Widerstand des Sorgeberechtigten nicht verkannt hat. Nach wie vor muß nach der Rechtsprechung der Obergerichte auf die Formulierung vollstreckbarer Verpflichtungen als Voraussetzung der Vollstreckung geachtet werden! Eine gerichtliche Regelung des Umgangsrechtes bedarf - auch wenn das gar nicht "beantragt" wird - konkreter Anweisungen über die Ausgestaltung des Umganges nach Ort, Häufigkeit, Abholung und ggfls. Überwachung bei geschütztem Umgang104. Die schlichte "Genehmigung" von Umgangsvereinbarungen reicht nicht aus105. Das gilt auch von Beschlüssen oder Vereinbarungen, die lediglich Zeitangaben ohne Regelung der Umstände beim Abholen und/oder Bringen des Kindes enthalten. (2) Vor einer zwangsweisen Durchsetzung gerichtlicher Umgangsregelungen muß jetzt aber regelmäßig ein gerichtliches Vermittlungsverfahren durchgeführt werden, § 52a FGG. Dieses Verfahren als "Mediationsverfahren" zu bezeichnen, wäre grob irreführend. Denn es handelt sich in Wirklichkeit um ein Vollstreckungs-Zwischenverfahren mit umfangreichen Belehrungspflichten und Zwangsandrohungen, das in ein Amtsverfahren zur Änderung oder Durchsetzung der Umgangsregelung oder gar den (teilweisen) Entzug des Sorgerechts einmünden kann, § 52a Abs. 2, 3, 5 FGG. In Ziel und Stil sollte sich dieses Zwischenverfahren, in dem das Gericht auf ein Einvernehmen der Eltern hinwirken soll, § 52a Abs. 4 FGG, gleichwohl an gängigen Mediationsmethoden orientieren und den Eltern viel Raum für eine Entwicklung und Umsetzung ihrer Vorstellungen bieten und nicht in erster Linie der Übernahme vermeintlich besonders guter Lösungen aus dem Blickwinkel der am familiengerichtlichen Verfahren beteiligten Professionen dienen. Daneben sollten die besonderen fachlichen Möglichkeiten der Mitarbeiter von Jugendämtern und anderen Beratungsstellen intensiv genutzt werden. Auch das Vermittlungsverfahren nach § 52a FGG ist ein "die Person eines Kindes betreffendes Verfahren" im Sinne des § 52 FGG, das von Amts wegen unter den dort genannten Voraussetzungen ausgesetzt werden soll - Einzelheiten s. unten cc.(4) - . Daß nicht immer nur die "uneinsichtige" Mutter Schuld an kindlichen Kontaktabrüchen haben muß, sondern die Ursachen häufig vielfältiger und mit den Mitteln des Rechtes kaum zu beseitigen sind, machen Salzgeber u.a. 106 deutlich. Erkenntnis- und Reaktionsmöglichkeiten selbst erfahrenster Familienrichter/innen sind recht begrenzt. cc. Sonstige Verfahrensänderungen (1) Nichts geändert hat sich an der Pflicht zur Anhörung des Jugendamtes einerseits und der Mitwirkungspflicht des Jugendamtes andererseits in (fast) allen Familiensachen, §§ 49a Abs. 1 Nr. 7,8 FGG, 50 SGB VIII. Der Streit um Inhalt und Umfang der "Mitwirkung" des Jugendamtes nach § 50 SGB VIII ist durch die Reform nicht beigelegt worden. Nach wie vor stehen sich hier ein "Beratungsansatz" und ein "Interventionsansatz" gegenüber, was eine gedeihliche Zusammenarbeit von Jugendamt und Familiengericht im Einzelfall sehr erschweren kann. (2) Neu eingeführt wurde die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers für das Kind ("Anwalt des Kindes"), § 50 FGG. Das Gericht muß einen Verfahrenspfleger bestellen ("ist in der Regel erforderlich"), wenn es um schwerwiegende Eingriffe in die elterliche Sorge oder Wegnahme von Pflegepersonen, Stiefelternteilen oder Umgangsberechtigten geht bzw. "das Interesse des Kindes in einem erheblichen Gegensatz zu dem seiner gesetzlichen Vertreter steht", § 50 Abs. 2 FGG. |
102 vgl. BTags.-Drucks. 13/4899 S. 106 mit Hinweis auf BVerfG FamRZ 1993, 662; BTags-Drucks. 13/8511 S. 68; 103 vgl. Btags.-Drucks. 13/4899 S. 106; 104 vgl. OLG Köln FamRZ 1999, 172; OLG Celle FamRZ 1999, 173; OLG Frankfurt FamRZ 1999, 617, 618; 105 so OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 325; 106 KindPrax 1999, 107 ff.; |
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Die Pflicht zur Bestellung eines Verfahrenspflegers besteht allerdings - auch wegen des damit verbundenen Eingriffs in Elternrechte - nicht uneingeschränkt: Das Gericht kann selbst in den genannten Regelfällen von der Bestellung absehen, muß dieses dann allerdings in der das Kind betreffenden Entscheidung begründen (§ 50 Abs. 2 S. 2 FGG)107. Das gilt auch schon für noch beim Vormundschaftsgericht oder dem Landgericht als Beschwerdegericht anhängigen Altverfahren, Art. 15 KiRG108. Der Inhalt der Tätigkeit des Verfahrenspflegers und der Umfang der Befugnisse sind gesetzlich nicht geregelt. Die Begründung des Gesetzentwurfes109 verweist auf die bisherige Praxis, ähnliche Regelungen für das Betreuungs- und Unterbringungsverfahren (§§ 56 f Abs. 2, 67, 70b FGG) und die verfassungsrechtlichen Vorgaben durch das Bundesverfassungsgericht110. Was das im einzelnen im Streit der Eltern um Sorgerecht und Umgangsregelung bedeutet, wird aber nicht ausgeführt, sondern lediglich gesagt:" Für die Durchführung des gerichtlichen Verfahrens tritt der Verfahrenspfleger an die Stelle des gesetzlichen Vertreters und hat an dessen Stelle die Kindesinteressen in das Verfahren einzubringen". Problematisch werden kann diese Befugnis vor allem in den Fällen, in denen der sorgeberechtigte Elternteil den Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil vereitelt. Kann der Verfahrenspfleger notfalls Herausgabe des Kindes zum Zwecke der Information des Kindes ebenso wie der eigenen Information über die Interessen des Kindes verlangen ? Kann der Verfahrenspfleger notfalls vorläufig mit dem anderen Elternteil eine Umgangsregelung treffen, um deren Auswirkungen auf das Kind abschätzen zu können ? Sicher ist, daß der Verfahrenspfleger im Umfange seiner Aufgaben an die Stelle des gesetzlichen Vertreters tritt. Sicher beschränkt sich seine Tätigkeit auch nicht auf die lediglich formale Vertretung des Kindes vor Gericht, sondern hat inhaltliche Bedeutung. Er muß die Interessen des Kindes herausfinden und vertreten. Das spricht für recht weitgehende Befugnisse. Die Interessen des Kindes - vor allem sein erkennbarer Wille - können sich u.U. durchaus vom Kindeswohl unterscheiden. Kinder und Jugendliche wollen nicht immer das, was für sie vernünftigerweise gut ist. Der Verfahrenspfleger unterscheidet sich vom Vertreter des Jugendamtes und vom gerichtlichen Sachverständigen dadurch, daß er anders als die Vorgenannten nicht zur Objektivität verpflichtet ist111 und deshalb nicht sofort und immer eine Kindeswohlprüfung vorzunehmen hat. Seine Aufgabe ist es nicht, - außer für die eigene Information - für das Gericht Tatsachen festzustellen, das Kindeswohl zu erkennen und zu sichern. Er soll auch nicht die Interessen des Sorgeberechtigten oder des anderen Elternteiles deutlich machen, sondern ist (einseitiger) Interessenvertreter des Kindes. Auf der anderen Seite gilt sicher auch für ihn die Generalnorm des § 1697a BGB entsprechend, wonach alles gerichtliche Handeln am Kindeswohl auszurichten ist, zumindest aber dieses nicht gefährden darf. Eine eigenständige Vermittlungsfunktion des Verfahrenspflegers112 , erscheint zwar wünschenswert, ist aber rechtsdogmatisch schwer begründbar. Insgesamt wird mit einem längeren Prozeß der Rollendifferenzierung bei den beizuordnenden Verfahrenspflegern, ebenso wie bei den übrigen am Verfahren beteiligten Funktionsträgern zu rechnen sein. Probleme wird es auch beim Finden kompetenter Verfahrenspfleger wegen geänderter (abgesenkter) Vergütung des Verfahrenspflegers geben: Nach § 50 Abs. 5 in der Fassung des BtÄndG iVm §§ 67 Abs. 3 FGG, 1908e - i BGB (mit Ausnahme von 1835 Abs. 3 und 4, 1835a, 1836b S. 1 Nr. 2), 1 des Gesetzes über die Vergütung von Berufsvormündern (=Art. 2a BetrÄG) bemißt sich mit Wirkung ab 1. 1. 1999 nach festen Stundensätzen, und zwar mind. DM 35.- , DM 45.- bei besonderer Kenntnis aufgrund einer Lehre oder vergleichbarer Ausbildung, DM 60.- bei Ausbildung an einer Hochschule oder vergleichbarer Ausbildung, zuzüglich Aufwendungsersatz nach § 1835 ff BGB (mit Ausnahme von §§ 1835 Abs. 3 und 4, 1835a, 1836b S. 1 Nr. 2 BGB). Bis zum 31. 12. 1998 wurde die Vergütung der Verfahrenspfleger wie die der Vormünder als angemessene Vergütung festgesetzt (§§ 50 Abs. 5 FGG, 1835, 1836 Abs. 1 Satz1, 2 und 4, Abs. 2 bis 4 BGB). |
107 vgl. die amtliche Begründung in BT-Drucks. 13/4899 S. 130 = Mühlens/Kirchmeier/Greßmann/ Knittel S. 431, 432 108 vgl. OLG Köln FamRZ 1999, 314; 109 vgl. Btags.-Drucks. 13/4899 S. 129 ff.; 110 vgl. BVerfGE 55, 171, 179; 72, 122, 133; 75, 291, 215 ff.; 111 so Motzer FamRZ 1999, 11101, 1105; 112 so OLG München FamRZ 1999, 667; |
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Ungeklärt ist bisher auch die Frage der Anfechtbarkeit, d.h. ob und wer die Bestellung eines Verfahrenspflegers oder deren Unterlassung im Wege der einfachen Beschwerde nach § 19 FGG anfechten kann. Handelt es sich lediglich um eine regelmäßig nicht anfechtbare verfahrensleitende Verfügung113 oder um einen aus verfassungsrechtlichen Gründen jederzeit anfechtbaren schwerwiegenden Eingriff in das elterliche Sorgerecht114. Sicher wird man dem Kind keine isolierte Anfechtungsmöglichkeit geben können, weil seine Rechte weder durch die Pflegerbestellung noch durch deren Unterlassung so beeinträchtigt werden, daß eine Überprüfung außerhalb der Endentscheidung geboten erscheint115 . (3) Geblieben ist auch die regelmäßig Pflicht zur persönlichen Anhörung von Eltern und Kindern, §§ 50a, 50b FGG, da Sorge- und Umgangsstreitigkeiten immer die Personensorge betreffen und die Neigungen, Bindungen und der Wille des Kindes praktisch stets für die Entscheidung von Bedeutung sind. Bei Verstoß gegen diese Anhörungspflicht und Einlegung eines Rechtsmittel erfolgt regelmäßig eine Zurückverweisung wegen Verfahrensmangel, § 539 ZPO116. (4) Der Gesetzgeber bewertet in Sorgerechts- und Umgangsverfahren anders als nach den verschiedenen zivilpozessualen Beschleunigungsvorschriften die Sicherung oder Herstellung der Elternautonomie höher als eine schnelle Verfahrenserledigung. Neu eingeführt wurde deshalb für alle die Person des Kindes betreffende Verfahren, eine besondere Pflicht zur Hinwirkung auf ein Einvernehmen der Beteiligten, §§ 52 FGG, und die Verpflichtung, § 52 Abs. 2 FGG ("soll"), das Verfahren auszusetzen, wenn dieses nicht zu einer für das Kindeswohl nachteiligen Verzögerung führt, die Beteiligten befreit sind, außergerichtliche Beratung in Anspruch zu nehmen und nach der freien Überzeugung des Gerichts Aussicht auf künftiges Einvernehmen der Beteiligten besteht. § 52 Abs. 3 FGG stellt klar, daß das Gericht in diesen Fällen einstweilige Anordnungen von Amts wegen erlassen kann (aber im Gegensatz zu § 628 Ans. 2 ZPO a.F.). Damit sind jetzt alle die Familienrichterinnen und -richter ausdrücklich verfahrensrechtlich abgesichert, die auch in der Vergangenheit schon aus guten Gründen vor allem Umgangsregelungsstreitigkeiten "am langen Zügel" geführt und teilweise auch wiederholt Umgangsregelungen durch einstweilige Anordnungen ausprobiert haben, bevor sie endgültig entschieden oder eine Entscheidung durch eine Vereinbarung der Eltern überflüssig geworden war117. Abgestützt wird diese prozessuale Vorschrift durch die jetzt bestehende umfassende Pflicht des Jugendamtes, den Beteiligten bei der Erarbeitung einvernehmlicher Konzepte zu helfen, §§ 17 Abs. 1,2, 18 Abs. 3 SGB VIII. Auch Kinder haben jetzt einen eigenen Anspruch auf Beratung durch das Jugendamt. Das Gericht muß auf diese Beratungs- und Unterstützungsmöglichkeiten durch das Jugendamt hinweisen. (5) Gegen alle Endentscheidungen des Familiengerichts, die Kinder betreffen, gibt es jetzt ein einheitliches Rechtsmittel, § 621e Abs. 1 Nr. 2 ZPO: das der befristeten, in Form und Inhalt der zivilprozessualen Berufung angeglichenen Beschwerde sowie die weitere Beschwerde zum BGH nach Zulassung oder bei Verwerfung als unzulässig. Anwaltszwang herrscht nur vor dem BGH, § 78 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Eine Abhilfemöglichkeit durch die erste Instanz, sei es Richter oder Rechtspfleger, besteht danach nicht. Uneinigkeit herrscht teilweise darüber, welche der seit dem 1. 7. 1998 aus der Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts in die des Familiengerichts übergegangenen Verfahren durch "Endentscheidung" i.S.d. § 621e ZPO oder durch "Verfügung" i.S.d. §§ 19, 60 FGG abgeschlossen werden. Das betrifft vor allem die beim Rechtspfleger verblieben Entscheidungen wie z.B. die Ersetzung der Zustimmung des leiblichen Elternteils zur Einbenennung des Kindes nach dem Stiefelternteil gem. § 1618 BGB. Soweit erkennbar, besteht eine Neigung der OLGe, hier eine "Verfügung" anzunehmen, um dem Rechtspfleger die Abhilfemöglichkeit zu erhalten118. Der großen Bedeutung dieser Ersetzungsentscheidung, die auch vom OLG Köln ausdrücklich hervorgehoben wird, würde allerdings seine Einordnung als Endentscheidung eher gerecht werden. |
113 so Keidel/Kuntze/ Winkler/Engelhardt, § 50 Rn. 26; 114 so OLG Hamm FamRZ 1999, 41; OLG München FamRZ 1999, 667; FamRefK/Maurer, § 50 Rn. 35; Bassenge, FGG, § 50 Rn. 11; 115 so Motzer FamRZ 1101, 1106 m.w.N.; 116 vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 246; 117 so auch Motzer FamRZ 1999, 1101, 1103; 118 vgl. OLG Köln FamRZ 1999, 734; 735; |
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Literatur zum Kindschaftsrechtsreformgesetz
Balloff, Regelung der elterlichen Sorge, wenn jeder der beiden Eltenteile allein mit den Betreuungs-, Versorgungs- und Erziehungsaufgaben überfordert ist, FPR 1999, 164 ff; Bergmann/Gutdeutsch, Zur Anordnung der Kindesanhörung im Scheidungsverfahren ohne Sorgerechtsantrag, FamRZ 1999, 422 ff.; Bornhofen, Die Reform des Kindschaftsrechts und die Neuordnung des Eheschließungsrechts in der standesamtlichen Praxis, StA 1997, 362; Büttner, Änderungen im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 585 ff.; Dörrfuß, gemeinsame sorge - einsame Sorge ?, EZI-Korrespondenz Nr. 17 S. 18 ff; Fegert, Erweiterte Aufklärungspflicht, Deutsches Ärzteblatt 2000, A 29 f.; Furstenberg, F.,Cherlin, A., Geteilte Familien, 1. Auflage, Stuttgart 1993; Frank, Die Neuregelung des Adoptionsrechtes, FamRZ 1998, 393 ff.; Gaul, die Neuregelung des Abstammungsrechts durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1997, 1441; Greßmann, Neues Kindschaftsrecht, 1998, Giesekingverlag; Hanewinckel, Das neue Kindschaftsrecht, EZI-Korrespondenz Nr. 17 S. 17; Henrich, Kindschaftsrechtsreformgesetz und IPR, FamRZ 1998, 1401 ff; Hinz, Die gemeinsame Sorge, Sorgerechtsentscheidungen und ergänzende Normen nach neuem Recht, FÜR 1998, 843 ff; Künkel, Neue Zuständigkeiten des Familiengerichts ab 1. 7. 1998, FamRZ 1998, 877 ff; Lipp, Das elterliche Sorgerecht für das nichteheliche Kind nach dem Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 66 ff.; Lossen, Kindeswohl und Verbundverfahren im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FuR 1997, 100; v. Luxburg, Das neue Kindschaftsrecht, 1998, Verlagsgruppe Jehle Rehm; Macoby/ Mnookin, die Schwierigkeiten der Sorgerechtsregelung, FamRZ 1995, 1 ff; Motzer, die gerichtliche Praxis der Sorgerechtsentscheidung seit der Neufassung von § 1671BGB, FamRZ 1999, 1101 ff.; Mühlens/Kirchmeier/ Greßmann/Knittel, Das neue Kindschaftsrecht, kommentierende Darstellung mit Auszügen aus den Entwurfsbegründungen (Stand: 1. 1. 1999), 2. Aufl. 1998, Bundesanzeigerverlag; Münder, Familienrechtsreform 1998 - Die Reformgesetze im Überblick - in Brennpunkte des Familienrechts 1998, Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis 1998; Niepmann, Die Reform des Kindschaftsrechts, MDR 1998, 565; Oelkers, Gründe für die Sorgerechtsübertragung auf einen Elternteil, FPR 1999, 132 ff; Pieper, die wichtigsten Änderungen durch das neue Kindschaftsrecht, FuR 1998, 1ff; Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 f.; Reeckmann-Fiedler, Konkretisierung der gemeinsamen elterlichen Sorge in Elternvereinbarungen anläßlich von Trennung und Scheidung, FPR 1999, 146 ff; Rehberg, Kindeswohl und Kindschaftsrechtsreformgesetz, FuR 1998, 65 ff; Runge, Rechtliche Folgen für den die gemeinsame elterliche Sorge boykottierenden Elternteil, FuR 1999, 142; Salzgeber, Gedanken eines psychologischen Sachverständigen zum begleiteten Umgang des Kindes mit einem Elternteil, FamRZ 1999, 975 ff; Salzgeber/Stadler/Schmidt/ Partale, Umgangsprobleme - Ursachen des Kontaktabbruchs durch das Kind jenseits des Parental Alienation Syndrome, KindPrax 1999, 107 ff.; Schüller, Zum Anwaltszwang für den Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, FamRZ 1998, 1287; Schwab, Elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung der Eltern. Die Neuregelung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, FamRZ 1998, 457 ff.; Schwab/Wagenitz, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, FamRZ 1997, 1377 ff.; Schwab/Wagenitz, Familienrechtliche Gesetze, 2.Aufl. 1998; Suess/Scherer-Englisch/ Großmann, Das geteilte Kind, Anmerkungen zum gemeinsamen Sorgerecht aus der Sicht der Bindungstheorie und -forschung, FPR 1999, 148 ff; Suess/Fegert, Das Wohl des Kindes in der Beratung aus entwicklungspsychologischer Sicht, FuR 1999, 157 ff; Veit, Verwandtschaftliche Elternstellung und elterliche Sorge bei Scheidungskindern, FamRZ 1999, 902 ff.; Wieser, Zur Anfechtung der Vaterschaft nach neuem Recht, FamRZ 1998, 1004 ff; Wend, Gemeinsames Sorgerecht ohne elterliche Kooperation ? FPR 1999, 137 ff; Windel, Zur elterlichen Sorge bei Familienpflege, FamRZ 1998, 713 ff;
Literatur zum
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